轉自：人民司法雜志社

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職業放貸人的審查認定標準與程序

本文刊登于《人民司法》2022年第34期

作者：陳旭云

作者單位：北京市高級人民法院

內

容

提

要

2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》對職業放貸人作出規定后，職業放貸人問題成為民間借貸案件中當事人博弈的焦點之一。由于法律依據不明確，如何把握認定標準并推進審查程序，成為審判實踐中亟需解決的問題。筆者認為，法院制定認定標準及法官推進審查程序時，需要注意以下問題：一是堅持兩個原則，即遵守金融審判規律原則和認定標準寬嚴適度原則。二是考量4個因素，即是否依法取得放款資格，是否具有營利性、反復性、營業性。三是注意5個環節，即（1）啟動：當事人抗辯為原則，法官主動審查為例外；（2）查明：當事人提交證據為主，法院調取證據為輔；（3）認定：認定借款合同無效，利息損失按LPR確定；（4）效力：認定結果沒有溯及力，注意避免同案不同判；（5）規制：構建風險防范機制，加強部門間協同監管。

目次

一、法院辦理涉職業放貸人案件情況及存在的問題

（一）全國法院辦理涉職業放貸人案件情況

（二）B市法院辦理涉職業放貸人案件情況

（三）審判實踐中面臨的困惑

二、涉職業放貸人問題的成因

（一）相關部門從行政、刑事角度予以規制，但無法作為民事認定的法律依據

（二）《九民會紀要》提出職業放貸人問題，但有賴于各地制定具體認定標準

（三）部分法院制定了職業放貸人認定標準，但考量因素不一，認定標準存在差異

三、認定職業放貸人的標準與程序

（一）制定標準應遵循兩個原則

（二）認定標準應考量4個因素

（三）程序推進應注意5個環節

2019年11月，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》），從規范司法審判的角度首次對職業放貸人作出規定，自此“職業放貸人”作為法律概念出現在司法審判中。隨著該紀要的發布，職業放貸人認定問題成為民間借貸案件中當事人博弈的焦點之一。但目前關于職業放貸人的規定較為原則，審判實踐中如何把握具體認定標準并推進審查程序，成為亟需解決的問題。

一、法院辦理涉職業放貸人案件情況及存在的問題

（一）全國法院辦理涉職業放貸人案件情況

筆者在中國裁判文書網上以“職業放貸人”為關鍵詞進行搜索，統計發現2016年以來，全國法院辦理涉職業放貸人案件6176件，呈現以下特點：1.2019年之后案件量呈逐年上升趨勢，2020年達到頂峰。可以看出，自2018年起部分法院陸續出臺了關于職業放貸人的指導意見，法院在審理民間借貸案件時更加注重對職業放貸人問題的考量；2.中基層法院辦理案件量占比較大，分別為52.1％、44％；3.文書類型以判決書為主，占82.1％；４.不同地區對職業放貸人問題的考量存在差異，如江蘇、河南案件數量分別為1065、1125件，但部分地區案件數量不到10件，差異性與地區經濟發展情況相關，但也反映出不同法院對于職業放貸人問題的考量程度不同、適用標準不一等問題。

（二）B市法院辦理涉職業放貸人案件情況

筆者對B市法院2016年至2021年辦理的1737件涉職業放貸人案件情況統計分析如下：

1.認定為職業放貸人的案件538件，認為疑似職業放貸人但未予認定的案件1199件。

2.已認定為職業放貸人的主體13個，疑似為職業放貸人的主體33個。

3.認定或疑似為職業放貸人的主體多為自然人，共45個。

4.認定為職業放貸人的考量因素有以下幾點：

（1）超出經營范圍；（2）放貸次數多；（3）放貸行為具有營業性，部分判決中強調放貸行為中具有收取高額利息、高額違約金的問題，部分借貸合同中雖然沒有約定收取高額利息、高額違約金，但變相收取服務費、中介費等；（4）放貸對象為不特定主體，常見放貸方式為自行放貸，還有部分放貸人采用微信群轉發資金需求信息、發展加盟商招攬貸款業務、媒體發廣告等方式；（5）部分判決強調放貸數額大，也有部分判決只強調放貸次數，不強調放貸數額；（6）擾亂金融秩序。

5.未認定為職業放貸人的考量因素有以下幾點：

（1）借款人（主要為被告）未對職業放貸人問題進行抗辯；（2）借款人雖進行抗辯，但未提供足夠的證據予以證明；（3）法官辦案時未就職業放貸人問題形成認知，亦未進行考慮；（4）沒有明確標準予以參考，相關事實難以認定；（5）出借人向同一借款人出借款項，不符合向不特定多數人放貸的特征。

（三）審判實踐中面臨的困惑

1.認定標準從嚴還是從寬？

從法院司法實踐而言，認定標準從嚴抑或從寬體現在兩個層面：一是對制定標準層面的把握，即各地區中高級法院在制定認定標準時，在認定次數、金額等技術層面可制定從嚴抑或從寬的認定標準；二是對適用標準層面的把握，即法官在參照已有認定標準的情況下，結合具體案情，在自由裁量范圍內從嚴抑或從寬地認定是否屬于職業放貸人。

2.法官發揮主觀能動性到什么程度？

法官在辦理此類案件時，在程序推進中，面臨著主觀能動性發揮到什么程度的問題。如，審查職業放貸人問題應當由法官主動審查還是由當事人提出抗辯后審查？制作職業放貸人關聯案件檢索報告，應當屬于法官的職責還是當事人的義務？

3.認定職業放貸人對此前案件是否具有溯及力？

即法院對職業放貸人的認定對此前已經判決的案件是否有溯及效力。實踐中，對職業放貸人的認定一般有數量頻次的規定，如“2年10次”，那么，在累積到10次之前的案件必然不會被認定為職業放貸人，但一旦第11件案件認定為職業放貸人后，該認定對此前10件案件是否具有溯及力？實踐中往往會出現這樣的顧慮：若具有溯及力，與既判力的法理相違背，亦會造成前10件案件不穩定的狀態；若不具有溯及力，則前10件案件的借款人或要求認定借款合同無效進而提起申訴、信訪，也會出現出借人有針對性地選擇起訴順序等規避行為。

二、涉職業放貸人問題的成因

法院在審理涉職業放貸人案件中，之所以出現上述問題，源于當前關于職業放貸人認定標準的規定不夠具體、統一，法官在辦理案件時難以找到明確的認定依據。

（一）相關部門從行政、刑事角度予以規制，但無法作為民事認定的法律依據

2018年4月，銀保監會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合下發《關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》，從行政監管的角度對放貸主體資格準入進行了規定，即“未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動”。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》），對非法放貸行為的定罪處罰依據、定罪量刑標準予以明確，將“經常性地向社會不特定對象發放貸款”的標準確定為“2年10次”。但上述規定或從行政監管的角度對放貸主體加以限制，或從打擊犯罪的角度對非法放貸刑事案件提供依據，均無法作為民事審判中認定職業放貸人的直接法律依據。

（二）《九民會紀要》提出職業放貸人問題，但有賴于各地制定具體認定標準

從民事審判角度而言，《九民會紀要》首次對職業放貸人作出規定：“同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。”但是對于如何認定職業放貸人并沒有明確具體標準，而是提出民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。

2020年8月最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第14條規定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：……（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的。”2020年12月第二次修正后的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）沿用了上述規定。該司法解釋否定了職業放貸行為，且明確了職業放貸情形下的民間借貸合同無效，但關于認定職業放貸行為的標準依然沒有明確規定。

（三）部分法院制定了職業放貸人認定標準，但考量因素不一，認定標準存在差異

如前所述，雖然《九民會紀要》及《民間借貸解釋》均未對職業放貸人的認定標準進行具體規定，但是根據上述規定，可以看出民事審判領域所要規制的職業放貸人具有以下特點：1.主體可以是法人、非法人組織或者自然人；2.認定的前提是未依法取得放貸資質；3.以營利為目的；4.向社會不特定對象提供借款；5.從事民間借貸行為具有多次性、反復性；6.法律效果是民間借貸合同無效。

自2018年起，部分地方法院出臺了關于職業放貸人的相關規定（參見表一），加之2019年《九民會紀要》對各地法院制定相關規定提供了指引，因此各地對于職業放貸人的認定多從放貸資質、金額、次數等角度進行了規定。但是比較這些規定不難看出，各地法院在制定認定標準的考量因素上存在差異。如：山東省日照市中級人民法院把一定期間內法院受理的涉某個放貸人關于民間借貸糾紛的案件次數（簡稱“一定期間內案件次數”）作為考量因素；浙江省高級人民法院除了規定“一定期間內案件次數”外，還在次數達到一半以上的情況下，羅列出“借條為統一格式”等亦可認定為職業放貸人的具體情形；江蘇省高級人民法院除了規定“一定期間內案件次數”外，還對職業放貸人進行定義，將放貸資質、放貸對象、營業性、營利性、經常性等作為考量因素；河南省高級人民法院沒有規定具體次數，只規定了彈性標準，即在一定期間內多次從事與發放貸款業務相同或類似的民間借貸行為；天津市高級人民法院明確規定職業放貸行為應當具有營業性和營利性，且把“一定期間內案件次數”作為認定營業性的標準。

三、認定職業放貸人的標準與程序

當前，職業放貸人的判斷標準如何設置，在具體案件中如何推進認定程序，是審判工作中亟需解決的問題。從宏觀認識層面來說，認定職業放貸人問題應當遵守金融審判規律原則和認定標準寬嚴適度原則；從中觀考量因素層面，應當綜合考量放貸人是否依法取得放款資質，是否具有營利性、反復性、營業性4個方面；從微觀程序推進方面，應當處理好啟動、查明、認定、效力、規制5個環節的問題。

（一）制定標準應遵循兩個原則

1.遵守金融審判規律原則

法院在制定認定標準及法官在推進審查程序中，要嚴格遵循金融規律和審判規律，嚴格按照法律和司法解釋規定審理民間借貸糾紛，通過對職業放貸人的合理認定，確定借款合同效力及利息保護標準，從而規范投融資市場秩序，有效降低實體經濟融資成本，推動解決金融資本“脫實向虛”問題，促進把更多金融資源配置到社會經濟發展的重點領域和薄弱環節。

2.認定標準寬嚴適度原則

安全和效率是金融監管的兩種價值取向。強調安全，意味著認定標準從嚴，加大對職業放貸行為的監管力度；強調效率，意味著認定標準從寬，對職業放貸行為具有相對寬容的態度，支持金融契約、結構和交易安排。考慮到民間資本已成為我國多層次資本市場的重要組成部分，在很大程度上有助于緩解社會融資需求，優化資源配置，增強經濟發展活力。此外，“獲得信貸”指數也是世界銀行營商環境評估的十大指標之一，其二級指標“合法權利力度指數”衡量的即是在多大程度上保護借款人和貸款人的權利，從而促進放貸。因此，法院在制定職業放貸人認定標準時，應當遵守寬嚴適度原則，在安全與效率之間找準平衡點，一方面，對于不具有放貸資格卻從事營利性放貸行為且嚴重破壞金融秩序的，當認則認，發揮司法審判防范金融風險的積極作用；另一方面，注重與當前優化營商環境發展的需求相協調，對企業間為生產、經營需要進行的臨時性資金拆借，應當依法予以保護。

（二）認定標準應考量4個因素

從借貸行為的構成要素角度出發，職業放貸人認定標準應從主體、對象、次數、金額、利率等因素分別予以考量，具體可以歸結為以下4個方面：

1.是否依法取得放款資質

根據《中國人民銀行貸款通則》的規定，貸款人系指經國務院銀行業監督管理機構批準在中華人民共和國境內依法設立并具有經營貸款資質。目前，能夠從事貸款業務的主體需由監管部門批準設立且在特許范圍內經營，實踐中主要包括：一是銀保監會監管的銀行業金融機構，包括銀行（政策性銀行、商業銀行、農村合作銀行、農村信用社、資金互助社、村鎮銀行等）及信托公司（通過受托管理的信托財產發放貸款）；二是其他有放貸資質的非銀行業金融機構，主要包括財務公司、消費金融公司以及汽車金融公司等；三是有放貸資質的非持牌金融機構，主要由地方金融監管部門監管，其并未持有金融監管部門發放的金融牌照，并非持牌金融機構。雖然對于該類主體是否具有放款資格存在爭議，但根據2021年1月1日起施行的最高人民法院《關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》的規定：“由地方金融監管部門監管的小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等七類地方金融組織，屬于經金融監管部門批準設立的金融機構，其因從事相關金融業務引發的糾紛，不適用新民間借貸司法解釋。”可見，最高人民法院對此類機構具有放款資格不持否定態度。因此，自然人和非法人組織當然不具備放款資格；法人是否具有放款資格，需考察出借人的經營范圍是否包括放貸業務，或出借人是否取得金融許可證等可以從事放貸業務的相應資質。

2.是否具有營利性

《九民會紀要》及《民間借貸解釋》均對營利性考量因素進行了規定，前者表述為“以民間借貸為業”，后者表述為“以營利為目的”。司法實踐中，判斷是否以營利為目的主要考量兩個方面：（1）是否為自有資金。民間借貸的正當性建立在出借人以自有閑置資金出借于急需頭寸的借款人，通過收取利息獲得收益。若出借人吸收他人資金或從金融機構轉貸資金實施放貸，則超出了民間借貸應有的正當性。實踐中判斷是否為自有資金時，對于出借人為自然人，可結合其交易流水、家庭收入等情況判斷；對于出借人為法人或非法人組織，可以結合其注冊資本、流動資金、放貸規模、是否存在轉貸情況等判斷。（2）約定的利率標準。職業放貸人通常通過約定高額利息獲得營利。部分法院對此予以規定，如河南高院的認定標準要求“出借人是為了賺取高額利息”。根據《民間借貸解釋》規定，4倍LPR是民間借貸利率的保護上限，一般超過4倍LPR可以認定為高額利息。但筆者認為，超過4倍LPR并非認定營利性的必然條件，即使未超過4倍LPR，若放貸行為對金融秩序造成破壞的，也可認定為職業放貸人。需要注意的是，為規避職業放貸人的認定，部分出借人在借款合同中不明確約定利息，而是約定服務費、咨詢費、管理費、違約金等相關費用變相收取利息，或者出借人與借款人之間不直接約定收取利息，而是由出借人指定的第三人與借款人之間形成收取利息的其他法律關系，從而間接實現出借人收取利息的目的，該情況也應當認定為以營利為目的從事民間借貸的行為。如天津高院對營利性的認定范圍進行詳細列舉，即“借貸合同約定利息、服務費、咨詢費、管理費、違約金等相關費用的，或者借款人已實際支付上述費用的，應認定出借人以營利為目的出借款項”。

3.是否具有反復性

《非法放貸意見》中確定了非法放貸刑事犯罪的標準是“2年10次”，民事案件中對職業放貸人的認定標準不能比“2年10次”的標準寬。但是筆者認為，貸款次數應當作為彈性要求，不宜設置絕對的次數、金額作為認定職業放貸人的標準。法院在制定該標準時，可綜合考慮所在地區經濟發展水平、人均收入等情況，制定彈性“次數 金額”的認定標準。如浙江高院根據不同情況設置了選擇性的認定標準。

4.是否具有營業性

營業性是職業放貸與一般民間借貸的主要區別之一。從事職業放貸，一般會形成一定的業務模式，向不特定的對象開展借貸業務。實踐中，除了自行放貸之外，還有部分放貸人通過微信群轉發資金需求信息、發展加盟商招攬貸款業務、媒體發廣告等方式進行放貸。另外，職業放貸人對合同條款的熟悉程度以及內容設置通常具有極強的專業性，合同中會明確約定利率、違約金、逾期違約責任等內容，這種具有固定格式的合同可以成為判斷職業放貸人營業性的重要參考。

（三）程序推進應注意5個環節

1.啟動：當事人抗辯為原則，法官主動審查為例外

對職業放貸人的認定與否直接影響合同效力，法官在辦理民間借貸案件時，是否應當主動審查職業放貸人問題，在實踐中有不同的觀點。部分法官認為，按照《九民會紀要》的精神，人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。因此，應當主動審查職業放貸人問題。還有部分法官認為，法官主動審查合同效力主要適用于合同約定違反法律、行政法規強制性規定的情形，但是職業放貸行為違反的是金融監管政策，是否屬于民法典第一百五十三條或合同法第五十二條“違反法律、行政法規的強制性規定”有待商榷，這就意味著法律并未賦予法官主動審查的義務。且在辦案壓力大的情況下，要求法官對每一個民間借貸案件都主動審查職業放貸人問題過于嚴苛。筆者認為，關于職業放貸人的審查問題，應當以當事人抗辯為原則，法官主動審查為例外。實踐中，往往是借款人（多為被告）提出答辯意見，主張出借人為職業放貸人，要求法院認定借款合同無效，不支持合同中約定的利息。當事人對其主張應當承擔舉證責任，是否提出抗辯屬于其處分自身權益的范疇。因此，應以當事人抗辯為原則，但在法官認為疑似職業放貸人且有必要審查的情況下，即使沒有抗辯也可主動審查。

2.查明：當事人提交證據為主，法院調取證據為輔

按照“誰主張誰舉證”原則，借款人抗辯認為出借人是職業放貸人的，應當對此承擔舉證責任。按照民事訴訟法第六十四條及最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的解釋》第94條的相關規定，法院僅在特定條件下，依照一定的程序承擔有限的調查證據責任。筆者認為，對于職業放貸人的查明，也應當以當事人提交證據為主，法院調取證據為輔。在證據的收集上，應當緊密圍繞前文所述的是否具有放款資格、是否具有營利性、反復性及營業性等進行。實踐中，關聯案件檢索報告在證據認定中起著至關重要的作用。當事人提交的檢索報告應當包含檢索當事人姓名或名稱、檢索平臺、檢索日期、檢索結果、結果分析等內容。為避免雙方當事人惡意串通損害他人合法權益，法官應當對檢索報告中相關信息的真實性進行核對，并組織雙方當事人進行質證。

3.認定：認定借款合同無效，利息損失按LPR確定

根據《九民會紀要》第53條的精神及民法典第一百五十三條或合同法第五十二條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。根據民法典第一百五十七條或民法總則第一百五十七條、合同法第五十八條的規定，民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還。因此，經審查認定出借人為職業放貸人的，其簽訂的借款合同應當認定為無效。借款人應當返還借款，同時應當支付資金占用期間的利息損失，法院一般應當按照LPR標準確定損失數額，不應支持合同中約定的高額利息。實踐中，對于按照LPR標準確定損失數額基本上已達成共識，即應當按照1年期LPR計算。

4.效力：認定結果沒有溯及力，注意避免同案不同判

職業放貸人的認定屬于個案認定和事實認定問題，對此前已判決案件不應當具有約束力及溯及力。在此前案件中，即使當事人曾抗辯主張出借人屬于職業放貸人，但此前判決系結合該案發生時的具體情況，尤其是針對當時出借人的放貸金額、次數、營業性及營利性的屬性強弱進行的綜合判斷，后續案件往往是基于此前累積形成的事實進而認定為職業放貸人，若以后面的結論倒推之前的結論，一方面不具有實事求是的客觀性，另一方面易引起既有法律秩序的混亂。且作為個案而言，是否認定為職業放貸人體現了承辦法官的自由裁量權，不宜以后續案件法官的認定結論否定此前案件法官的推論和認定結果。尤其是在后續案件認定為職業放貸人后，可能出現此前案件的當事人通過申請再審、信訪等渠道要求對此前案件進行改判的可能，若允許對此前判決提起再審或進行改判，不利于樹立裁判權威、維護法律秩序。但是若一審沒有認定為職業放貸人，在二審審理期間出現同一出借人在其他案件中被認定為職業放貸人的情形，那么二審法官應慎重審查，確實構成職業放貸人的應當予以認定，避免同案不同判。

5.規制：構建風險防范機制，加強部門間協同監管